一、引言

由于各国国际法学者对国际法渊源的定义莫衷一是,因此本文将所讨论的国际法渊源界定为国际法的表现形式。综合各国国际法学者的理论,国际法的渊源主要包括条约、国际习惯、一般原则、司法判例及各国权威最高之公法学家学说、"公允及善良"原则和国际组织决议。本文拟从立法程序正义视角出发,对这些传统国际法理论中的国际法渊源进行一一评述,并试图在国际法的产生过程中探求某一类国际法渊源存在的正当性,即任何国际法(渊源)必然是通过立法正当程序产生的。

二、国际法渊源的立法程序正义标准

简单地说,立法程序正义即在立法过程中的程序正义。程序正义首先是一种分配正义,在立法中,分配正义所要实现的是对立法利益的公平分配。对于社会中的个人来说,立法利益实际上就是使自己关于社会利益的分配方案能够成为整个社会的关于社会利益分配的方案,以最终满足自己的利益要求。实践中,美国《宪法》第5修正案中所体现的正当程序包括了"实体性的正当程序"和"程序性的正当程序"两种情形,"其中前者是对联邦和各州立法权的一种宪法限制,它要求任何一项设计剥夺公民生命、自由或者财产的法律不能是不合理的、任意的或者反复无常的,而应符合公平、正义、理性等基本理念;而后者则涉及法律实施的方法和过程,它要求用以解决利益争端的法律程序必须是公正、合理的"。这里的"实体性的正当程序"即是指立法程序正义。根据罗尔斯公平正义论的前提,即无知之幕的假设或者说"正义环境",在立法过程中,个人之间是看不到自己相较于其他人的优势所在的,拉兹认为法治本身是一种消极价值,其作为一种消极价值是从两个意义上讲的:除非避免邪恶,否则法治不能带来善果;这种可以被避免的邪恶仅是法律本身滋生的。显然,拉兹最不放心的还是法律-法律不可避免地滋生了专制的危险性。

法治则是将法律这种与生俱来的危险性降到最小。法治可能服务于好的目的,也有可能服务于坏的目的。法治就是要使法律通过规则和负责规则的适用的法院来有效地指引人们的行为,它是法律的一种优点。不论法律所要达到的目的是什么,法治都可以使它更好的打到他所欲达到的目的。尽管刀可能会有利于人也可能伤人,但刀刃的锋利确实刀的一种优点。因此,法治作为一种工具,本身是价值中立的,只有它可以指引人们行为时才是法律,而这并不显示任何的道德价值。拉兹的法制观念是其工具主义法律概念的结果。法律不只是一种社会事实,它还是一种社会组织的形式,应当适当加以适用并服务于适当的目的。正如其他工具一样,如果它不具备最低限度的完成其功能的能力,那么它就不能算是一件工具。法律要成为好的法律,就必须能够指引行为。符合法治原则能使法律更有效的指引人们的行为。拉兹主张,法治的无可争议的价值不能引导我们夸大法治的重要性。在他看来,将法治视为良法之治是不对的,法治与法律内容的道德性没有任何关系。法律有多种目的和价值,必须将法治与其他相竞争的价值相权衡而决定取舍。

三、形式法治的价值

以拉兹为代表的形式法治是西方现代法治的基本形态,它在现代社会中扮演了重要的角色。首先,形式法治反对专制特权。在君主专制时期,君主享有种种特权,将公民的自由置于一种危险境地。形式法治在与专制特权的斗争中发展起来,并伴随资产阶级的胜利而得到确立。这是民众长期斗争的成果,标示着前现代法律向现代法律的转变,专制下的人治向民主制法治的转变。上述转变不仅作为原则或精神体现在西方各国的宪法中,而且通过法律和相应的制度被确定下来。形式法治的精神和原则,对于扼制专制独裁,平等保护公民的权利、人身权利和财产权利等,起到了重要作用。其次,形式法治与放任的自由市场相关联。