自19世纪工业革命以来,在西方发达国家之间、发达国家与发展中国家的贸易大量增加,特别是随着世界经济一体化,国际贸易不断扩大,国际航运业蓬勃发展。提单作为国际贸易、国际运输和国际结算的重要单证的作用显得越来越重要,有关提单的纠纷也不断增加,特别是我国改革开放和加入WTO后,我国经济进一步与国际经济接轨,国际和国内的货运代理和货运企业的提单纠纷不断增加,而由于我国改革开放的时间不长,对国际贸易中经常使用的提单的研究较少,理论尚未完全成熟,明确提单的几个法律问题无论在海事立法理论或司法实践中显得犹为迫切。

对于提单的定义和特征在国际司法理论界一直存在不同的表述。各国的司法实践对提单的性质也有不同的判例。1924年统一提单的若干法律规则的国际公约(海牙规则)没有对提单作定义但却对提单的性质作了阐明:“运输合同”仅适用于以提单或任何类似的物权证件进行有关海上货物运输的合同;在租船合同下或根据租船合同所签发的提单或任何物权证件,在它们成为制约承运人与凭证持有人之间的关系准则时,也包括在内。1968年修改统一提单的若干法律规则的国际公约的议定书(维斯比规则)也对提单作为合同凭证作了进一步说明。1978年联合国海上货物运输公约(汉堡规则)对提单的定义为:“提单”是指一种用以证明海上运输合同和货物由承运人接管或装船,以及承运人据以保证交付货物的单证。单证中关于货物应交付指定收货人或按指示交付,或交付提单持有人的规定,即构成了这一保证。自一九二四年制订《海牙规则》实施半个多世纪以来,由于本身存在的和在实施过程中出现的各项问题,以及近年来国际经济、政治的变化和海运技术的发展,某些内容已经过时,多数国家特别是代表货方利益的国家和第三世界国家强烈要求修改本规则。

目前,对《海牙规则》的修改存在两个方案:一个是代表英国及北欧各传统海运国家提出的《维斯比规则》,另一个是由联合国国际贸易法委员会所属国际航运立法工作组提出的代表第三世界和货方利益的《汉堡规则》,由于目前正处在新旧交替过程中,而这三个规则在实际的海运业务中,分别为有关国家及其船公司所采用。因此各国的海商法律对提单的定义和特征均有不同的侧重。一般说来,发达国家的海商法侧重把提单定义为运输合同并从合同的特点作了相应的规定。而发展中国家的海商法律则更侧重于把提单定义为物权凭证并对此作了规定。我国《海商法》对提单的定义采用了《汉堡规则》,《海商法》第七十一条规定:“提单,是指用以证明海上货物运输合同和货物已经由承运人接收或者装船,以及承运人保证据以交付货物的单证。提单中载明的向记名人交付货物,或者按照指示人的指示交付货物,或者向提单持有人交付货物的条款,构成承运人据以交付货物的保证。”这一定义实际上在实际操作中存在二层不同的意思,而且有时是矛盾的。

首先,从第一层意思看,提单既作为合同凭证又作为物权凭证,而且特别强调了提单的物权凭证作用。其次,从第二层意思看,提单分为三种即记名提单、指示提单、不记名提单。对于前二种提单特别是记名提单,承运人只要按提单所载明或托运人指示的收货人交付货物,即是完成了义务,而不必收回正本提单。这一规定强调了提单的合同性质而提单的物权凭证作用则被完全否定。这与提单的定义二者相互矛盾。在我国的出口贸易中由于我国的海运业尚不发达,外商大多采取FOB的贸易条款,承运人一般由外商指定。除非发货人有特别要求,货代公司出具的提单一般为记名提单。根据《海商法》对提单的第二层意思,承运人将货物交付提单载明的收货人不必收回正本提单即完成了合法交付。显然,发货人持有的正本提单对收货人和承运人没有任何约束。这在最高人民法院的公布的最近几个案例中对此也作了肯定。而在国际贸易中大量采用的信用证(LC)、(DP)等结算方式均要求提单作为重要单证,特别是(DP)更要求发货人以提单押汇。这势必给了不诚信的外商和国际欺诈有了很大的空间。所以关于提单的第二层规定,对保护供货方极为不利,众所周知,任何公约、条约、法律均是各利益集团博弈的结果。而我国是一个发展中国家,出口贸易较进口更为频繁,从国家利益出发,在立法和司法上确认提单的物权凭证性质显得犹为迫切,这也是法律的阶级性所决定的。

本人认为,首先,提单既作为物权凭证又作为合同凭证应强调提单的物权凭证性质,无论何种提单对收货人、承运人均应有约束力,体现了法律的公平和权利义务的一致。收货人没有提单不能在目的港提货,船公司一般对此都认可,实践中也是这样操作的。但由于经营权及操作方便在国际贸易中存在大量的货代(契约承运人)。船公司(实际承运人)都将提单交付给货代(契约承运人)由这些货代(契约承运人)再向供贷方提供自己的提单,而在FOB交货条件下货代(契约承运人)又是收货人指定的,大多与收货人有良好的关系,而且货代(契约承运人)也关心自己的利益,(货物的仓储、保管涉及货代的成本及风险)在收货人提供担保有的甚至凭关系就把实际承运人的提单交付给了收货方,致使提单项下的货物脱离了供货方的控制。在供货方通过贷代公司的提单不能收到货款向承运人主张权利时又以提单是记名提单或指示提单为由抗辩供货方,这显然对保护供货方的利益极为不利,也违反权利义务一致原则。承运人收取了运费,出具了提单,理应对自己出具的提单负责,在目的港交付货物给提单持有人收回正本提单是承运人应尽的义务。而且在FOB海上运输合同中供货方相比承运人和收货人处于弱势地位,为体现法律的公平更应得到保护。为此,在立法和司法上对提单的物权凭证和合同凭证应有侧重。

其次,提单的物权凭证性质决定了提单的可转让和抵押,促进了提单的流通和交易。从最高人民法院公布的几个案例,我国海事法院的法官们对记名提单和指示提单似乎更多理解为合同凭证,这显然对提单的流通和交易极为不利。在国际贸易中大量采用的LC、DP等方式,决定了货方均需在发货后才能收到货款,而提单的可转让、抵押对供货方的资金运转和再生产能力有重要意义,如果记名提单和指示提单的物权凭证被否定。那么提单的受让方和抵押权人的权益就不能保证,提单将无法流通和交易,这与我国《合同法》的鼓励交易精神相违背。

再次,提单的物权凭证保证了提单持有人的合法权益。在货物到达目的港后,如果承运人按提单上记名或指示的收货人交付货物而不必收回正本提单,那么收货人由于自身的原因致使提单被扣押、冻结或强制转让成为不可能,收货人的其它债权人的合法权益就不能得到保护。

最后,从国际航运界和海事法律的发展看,提单的物权凭证作用正在被逐步加强,而不是削弱。自提单产生以来,提单的功能不断增加,提单正从单一的国际运输凭证向国际结算、交易凭证多种功能转化,而提单的物权凭证保证了提单的多种功能。

我们强调了提单的物权凭证并不意味对承运人(包括实际承运人)在运输合同中的义务无限加重。如果在订立合同前承运人特别声明(这种声明必须明显告知)提单仅作为合同凭证,而托运人又明确知道该声明的法律后果的,应按意思自治原则予以尊重和保护。